□泉州市中级人民法院知识产权庭课题组
近年来，随着国家知识产权战略的实施，知识产权司法保护力度的不断加大，以及知识产权权利人权利意识的觉醒，知识产权商业维权案件呈现出不断增长的趋势。泉州作为地处沿海经济较为发达的地区，制造工业基础良好，工业技术创新稳步发展；同时，文化产业方兴未艾，文化创意层出不穷，由此衍生出为数不少的各类知识产权权利主张，于审判实务中的反映即为各类知识产权商业维权案件的日益增长。为响应国家自主创新区建设，服务“泉州制造2025”创新发展战略，应对各类商业维权案件不断增长的审理难度，泉州市中级人民法院知识权产审判庭针对近年受理的各类知识产权商业维权案件，进行专门调研，旨在了解知识产权商业维权案件各类特征，分析本地司法实务存在的问题，以期能不断提升司法服务水平，更好维护各类知识产权人的权益。
一、泉州法院知识产权商业维权诉讼概况
1、知识产权商业维权诉讼界定
由于知识产权商业维权案件属近年才大量盛行的案件类型，实务中对于何为知识产权商业维权并无明确界定，理论上对此也颇多争议，因此，结合司法实践中知识产权商业维权案件的普遍特征，本文所称的知识产权商业维权诉讼泛指知识产权权利人为维护自己的合法权益，以协议形式授权知识产权专业组织通过市场调查、公证取证等手段发现侵权行为，委托诉讼代理人依法向人民法院提起民事诉讼，由此获取经济赔偿利益并依照授权协议进行分配。由于此类案件具有以维权为表象、以获利为目的、以商业化方式运作的突出特点，从而获得了商业维权的提法。
2、泉州法院知识产权商业维权诉讼受理概况
知识产权权利侵害案件从知识产权权益产生之初就已存在，而商业维权的概念却是近几年随此类案件数量大增而进入学界及实务讨论阶段。泉州法院所受理的知识产权商业维权案件自成立知识产权审判庭时就已存在，但受案数量呈现出大幅增长之势却也是近几年才出现。为调研之便利，我们选取了近三年来泉州法院受理的知识产权商业维权案件数据作为分析样本。
2014年至2016年，泉州法院受理各类商业维权案件分别达到375件、380件、951件，明显呈现出逐年递增之势，特别是2016年，案件数量更是翻倍增长，同比增长率达到250%。从案件类型来看，基本所有的商业维权案件均集中在传统的三大知识产权权益类型上，即商标权、著作权、专利权三项。以2014年的数据为例，商标权、著作权、专利权所占有比例分别约为42%、38%、20%。而从近三年纵向比较看，商标权类商业维权案件占比呈下降趋势，专利权类商业维权案件则呈上升趋势，著作权类商业维权案件占比则基本稳定。细究当中原由，不难发现，这其实与三类知识产权权益辨识度具有关联性。随着普通民众对假货的排斥，而商标这一作为假货最显著的辨识标志，其在经权利者一番维权后，除专门制假售假者外，一般经营者均具有杜绝再犯的警觉性；而专利这一需要较高专业知识的知识产权类型，由于其公示范围有限，一般市场经营者难以辨识，落入侵权的可能性较高，结合近几年我国专利授权绝对数量年年增长明显的国情，市场上各类专利保有量持续上升，各类侵权纠纷多发亦不足为奇了。至于著作权这一权利类型，在商标与专利呈现此消彼长的情况下，由于其权利主体同样多样化，权利来源约束性条件较低，其商业化维权数量亦常年稳定增长。
3、泉州法院知识产权商业维权诉讼特征
知识产权商业维权虽是近年大量出现的新类型案件，但其本身亦存在一定脉络特征可循。随着受案数量的增长，知识产权商业维权案件的类型特征也在逐渐显现。为进一步了解此类案件的内在规律，通过分析近三年泉州法院所受理的知识产权商业维权案件数据，我们从中大致梳理了此类案件的几个特征。
涉及行业种类众多。从泉州法院受理的案件看，知识产权商业维权案件涉及的社会行业相当广泛。既有鞋业、服装等传统产业，也有动漫、游戏、软件等新兴行业；既有餐饮、健身、超市等服务行业，也有汽配、卫浴、五金等工业生产行业；既有关系民生的食品、药品等类案件，也有涉及文具、箱包、玩具等消费类案件。从权利类型来看，泉州本地的鞋业、服装等传统行业是商标类商业维权案件的高发区，盖因鞋服行业是泉州本地传统行业，产业基础雄厚，上下游产业链完整，给制假售假者提供诸多便利。而专利类商业维权案件则较多集中于汽配、卫浴等工业生产行业，一方面本地汽配、卫浴行业同样产业基础良好，另一方面，也与政府鼓励创新，企业自主创新能力不断增长，专利保有量持续上升的经营环境息息相关。此外，著作权类商业维权案件则分布较为广泛，但仍相对集中于动漫等文化创意产业，这也与著作权本身的权利特征相符。
诉讼请求以经济赔偿为主，但标的普遍不高。知识产权商业维权案件之所以为商业维权，就在于其维权的商业性，权利人通过与代其维权的专业人员进行协议委托其代为取证、保全、诉讼等，权利人据此维护自身市场环境，而维权人则借以取得维权报酬，同时考虑差旅、公证、诉讼等各项维权费用，所有的全部费用最后均借助诉讼手段由侵权人承担。相应的，此类维权案件经济赔偿自然成为其主要诉求。综合泉州法院近三年受理的知识产权商业维权案件数据，此类案件无一例外以经济赔偿作为其主要的诉讼请求。同时，虽然此类案件以经济赔偿为其主要诉求，但具体主张的金额普遍不高，分析泉州法院所受理案件近三年的数据，70%以上案件起诉标的金额都在10万元以下。若以权利类型进一步细分，就起诉金额的平均数来看，专利权类案件最高，商标权类、著作权类案件则因不同年份而高低有别。
调解撤诉率较高。泉州法院受理的知识产权商业维权案件，连续三年案件的调解撤诉率都在80%以上。由于知识产权商业维权案件以追求经济赔偿为主，就给法院在裁判此类案件时着力进行调解提供了有利条件。一方面，基于原告地位的维权人，其为达到维权支出的平衡，主要诉求在于赔偿金额；而对于基于被告地位的侵权人而言，能够以一定可接受范围内的金额了结案件，对其自身也可免除诸多诉讼上的不利之处。因此，在双方当事人均有调解意愿的大前提下，相较于其他矛盾纠纷激烈的案件类型，法院通过多种方式促成此类案件调解的可能性较高。另一方面，泉州法院在处理此类案件时，始终贯彻 “当调则调、多调少判”的原则，尤其针对此类案件的调解症结主要集中于具体调解数额的普遍特征，采取了部分专门措施，有针对性的对各类可能造成当事人额外负担及影响社会稳定的系列案件，通过专家陪审、行业调解、个案示范等措施，着力规范进行调解工作，使得大量知识产权商业维权案件最终得以调解撤诉，真正做到定分止争、案结事了，也给法院执行工作减轻了压力，同时也减少了巨量的潜在信访纠纷等不稳定因素。
二、知识产权商业维权审判实践中遭遇的诸多困境
知识产权商业维权诉讼作为随着经济社会发展变革而出现的新类型案件，既有作为一般民事案件存在的审理难题，也有作为商业维权这一特殊案件类型的实务困境。结合泉州法院近年受理此类案件司法实践情况，我们尝试对知识产权商业维权案件于司法实务中存在的审理困境进行梳理总结，以便更有针对性的提出应对之策。
1、诉讼主体上，批量起诉多个主体，可能存在潜在群体性事件风险。
知识产权商业维权案件由于其商业性，为追求其经济利益最大化，在诉讼过程中，如何尽量减少维权成本支出，是维权人着重考虑的问题。这一维权思路体现于其诉讼策略的最明显的表现就是同时批量性起诉多个主体。以泉州法院近年受理的知识产权商业维权案件为例，每年一次性起诉主体在5个以上的系列案件占比接近40%，一次性起诉数量最高的一批案件数量达到179件 。但这一貌似便捷的维权策略，却会给受诉法院造成极大的诉讼压力。一方面，在办案力量有限的情况下，短时间的收案数量爆增，无疑激化了法院案多人少的矛盾。另一方面，由于是批量起诉，本地同行业者往往是同时作为维权案件的被告。特别是一些针对销售环节维权的商业维权案件，涉诉的同行业者集中表现出非专业者的特点，具体的业态涉及KTV歌城、小型商超、小型烟酒行等，在法律上的定性多为自然人、个体工商户、个人独资企业。由于所处的诉讼地位较为弱势，涉诉同行业者在面对同一维权主体，下意识地认为维权者在以诉讼为手段讹诈财产，要求法院公平处理，在诉求得不到支持时，极有可能抱团走上信访之路，容易引发群体性事件。在泉州法院受理的诸多知识产权商业维权案件中，就曾出现过本地KTV经营业者集体到政府部门信访的群体性事件。
2、证据固定上，公证保全过程存在瑕疵取证、陷阱取证。
通过对知识产权商业维权案件的分析，我们发现此类案件在证据固定方式上多采取公证保全的形式，即维权主体通过其权利授权证明向公证机构提出申请，在相对集中的时间段内，对同一个地区涉嫌侵权的所有主体由同一批诉讼代理人和公证人员以公证方式进行批量的证据保全。这种保全方式常常涉及两个问题：一是瑕疵取证，一是陷阱取证。关于瑕疵取证，即取证过程存在瑕疵，无法保证公证性，体现在以下几个方面。一是异地公证问题，一部分异地维权人一般都向当事公证机构申请公证保全，这就引发了公证机构跨地域保全的问题。另外则是公证书内容存在瑕疵，如公证购买主体与起诉主体不一致，购物小票记载货品与公证封存实物不一致。在一些涉假的商标类商业维权案件中，维权主体自行出具鉴定结论，在公证实物已封存的情况下，其鉴定过程如何进行缺乏客观性。关于陷阱取证，即公证保全过程中，维权人员为取得侵权实物时，采取先向可能的侵权主体出示样品，再向其表现出采购意向，促使侵权主体通过其市场渠道取得侵权产品再转售予维权主体，从而使公证保全最终取得实物证据。此种取证方式类似行政领域中的“钓鱼执法”，主观上诱使并未有侵权意图的市场主体作出侵权行为，以满足商业维权主体获取侵权利益的商业性质，其效力如何亦应打上问号。以上取证方式涉及的都是公证取证的效力问题，给案件审理带来不少难题。`
3、审理标准上，合法来源抗辩认定困难。
合法来源的抗辩问题主要存在于销售领域的知识产权商业维权类案件中。根据《商标法》及《专利法》的相关法条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任；为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。以上法条就是关于合法来源抗辩的具体解释。在销售领域的知识产权商业维权类案件中，为维护自身利益免受损失，部分侵权销售者会依据前述法条提出合法来抗辩，但如前所述，此类销售者往往是一些不具法律意识的自然人、个体工商户，其对于侵权产品来源的进货凭证如何符合法律规定的证据形式并不了解，由此即导致其所提供的合法来源抗辩证据达不到法院采信标准，造成合法来源抗辩认定困难。但从客观角度看，此类侵权主体作为一般市场销售者，确实不具备独立生产的能力，以自由心证标准衡量，其合法来源抗辩应是符合实际情况的。另一方面，如果认定的侵权者的合法来源抗辩，就涉及至是否追加来源者为案件当事人的程序性问题，如果追加后，其再提合法来源抗辩，是否会再次增加诉讼成本。因此，在销售领域的知识产权商业维权案件中，侵权者的合法来源抗辩问题一直以来都是案件审理的难题之一。归结起来，解决此类审理难题的症结，端看受诉法院在合法来源抗辩的采信标准上。
4、裁判结果上，裁判尺度难以把握。
知识产权商业维权案件中，因其商业性，经济赔偿为维权人的主要诉求，对于如何把握裁判尺度，准确确定应给予权利人的经济赔偿数额，也是案件审理的困境之一。我国法律对于侵权损害赔偿原则仍以补偿为主，无论《商标法》、《专利法》或者《著作权法》对于经济损失的赔偿原则也以权利人的损失为第一原则，侵权人因其侵权行为所获得利益为第二原则，最后则为裁判机关的法定赔偿。而确定具体的赔偿金额，无论是权利人的损失或者侵权人的获利，均建立在当事人充分举证的前提下。但在司法实务中，一方面，商业维权由于其批量化起诉的诉讼策略，维权人很难就个案进行充分举证，有的维权人有甚至奉行消极举证的态度，对于法院要求说明赔偿依据，概以法定赔偿一语带过；而对于侵权人，由于其举证能力有限，主动证明其所获得利益亦存在相应障碍，由此导致法定赔偿往往成为裁判机关的第一选择。分析泉州法院近三年的受案数据，在以判决结案的案件中，90%以上的案件裁判金额均以法定赔偿方式确定。而以法定赔偿方式确定案件金额时，由于缺乏统一的裁判尺度，给了法官以自由裁量权空间，不同的承办法官亦有不同的裁量思路，得不出不同的裁量结果，裁判金额的高低随意性较大，甚至出现同一系列侵权案件中，相同情形下的不同裁判金额，着实有损司法权威。因此，对于知识产权商业维权案件，如何引导当事人积极举证，量化考虑各类赔偿因素，统一裁判尺度，亦是此类案件需予切实应对的审理技术难题。
三、强化知识产权商业维权诉讼规制的建议对策
知识产权商业维权案件日趋增长，对于知识产权司法保护政策形成了极大的冲击，如何尽量保护知识产权权利人利益的同时，又合理规制知识产权商业维权诉讼，成为当下知识产权司法审判机制需着力解决的症结之一。总体而言，加强保护仍是今后知识产权司法政策的重点，同时，面对知识产权商业维权诉讼的特性，人民法院应有针对性地在审判实践中加强规制。
1、商业维权的权利主体维度上，应规制其正确行使诉讼权利。
首先，就权利基础而言，应规范知识产权商业维权的授权行为，防止知识产权诉权被滥用的情况出现。知识产权商业维权诉讼中，维权主体应限定为知识产权权利人本身，或者是知识产权人权利人直接授权的专业维权人。针对知识产权权利人直接授权或委托之人，应同时限定两方面条件。一则专业维权人应排除普通公民代理，防止部分所谓“打假人士”以打假为名行营利之实；二则除非权利人有特别授权，应禁止专业维权人再次转包或转委托，因知识产权商业维权的商业性质，再次转包或转委托过程中不避免存在维权成本的转嫁与增加，从而出现层层转包、层层渔利，无端扩大了维权成本，甚至导致诉权的滥用，引发深层次的诉讼矛盾。其次，就维权对象而言，应引导权利人正确维权。针对知识产权商业维权对象中出现的多为销售终端的自然人、个体工商户的现象，在审理此类案件中，人民法院应积极引导权利人向侵权源头进行权利主张。就知识产权侵权的危害性而言，处于源头地位的上游厂家肯定大过处于零售终端的自然人、个体工商户等小型经营者。引导权利人向侵权源头进行权利主张，才可从根源上制止知识产权权利侵害人的侵权行为，保护部分处于弱势地位的合法经营者；也有利于防止部分专业维权人通过与上游厂家沆瀣一气，通过故意向销售终端投放侵权产品，再借商业维权进行谋利的不当行为。对于维权人而言，在已有证据可充分证实上游厂家的，若其仍怠于行使相应诉权的，于实用操作中，法院可以积极行使释明权，告知其怠于行使权利可能承担诉讼上的不利后果，直至驳回其相应的诉讼请求。
2、商业维权的侵权人维度上，应引导其积极行使诉权以维护自身权益。
知识产权商业维权诉讼中，如前所述，被诉的侵权人往往为自然人、个体工商户、个人独资企业等，在诉讼中常处于较为弱势的地位，由此导致被诉的侵权者应诉的积极性不高，不利于案件的根本解决。因此，对于商业维权的侵权人，应引导其积极应对侵权诉讼，行使法律赋予其享有的诉权以维护自身权益。以主体的适格性为例，商业维权诉讼中，维权人就本地区内所有侵权者实施批量起诉时，由于涉及主体数量较多，往往对侵权主体的适格性缺乏详查，仅凭单项初步证据或证据片断就提起诉讼，对于起诉主体是否是实际侵权实施者并享有应诉资格不从法律角度加以核实，如此可能导致起诉的侵权者与实际侵权者并不一致，一旦被诉者缺席案件审理，进一步造成法院依据维权人所提供证据进行裁判，让被诉侵权者无端背负不利的诉讼债务。另外，引导侵权者积极应对侵权诉讼，也有利于及时化解群体性事件的潜在风险。在知识产权商业维权诉讼中，从经营业态的分布看，此类案件的被诉侵权者往往是处于弱势地位的小型市场经营者，客观上其本身经济承受能力有限、缺乏专业法律人士引导，主观上法律意识相对淡薄、诉讼能力较弱；同时，基于维权的批量起诉，同时间涉诉的被侵权者人数众多，与维权者的对立情绪严重，一旦相互抱团或有外力稍加鼓动，极易引发群体性事件。而引导此类经营者积极应诉，既可以让其通过正常法律途径，依法提出抗辩主张，又可以使法院得以正面与其进行释法明理，化解潜在的矛盾纠纷。而一旦有部分案件得以调解，又可以对同时一起涉诉的其它侵权者起到示范作用，形成从众效应，方便系列案件的一揽子解决。
3、审判机构维度上，应进一步完善相应的审判机制。
对于法院自身而言，逐步完善知识产权商业维权诉讼的审判机制应是应对此类诉讼的对策之一。结合泉州法院受理的此类诉讼案件实务难题，我们梳理出如下几点意见：一是应严控商业维权不当利益获取。针对部分维权人借维权之名行牟利之实的行为，应借助于从严审查维权主体权限、举证责任严格审查、加强法律释明等审判机制上严格控制商业维权不当利益的获取。二是严格证据审查。针对公证保全过程中的瑕疵取证、陷阱取证行为，应严格证据审查。于实际审查中若发现维权人提出的证据存在瑕疵取证的可能，应加重其举证责任，用以合理排除证据瑕疵。若有必要，可以向相应的公证机构发出司法建议书，要求公证人员出庭证实公证保全情况，或促请公证机构规范公证文书制作。对于被诉侵权者而言，若对公证真实性提出异议，并有相应证据提交，考虑其举证能力较弱，则不宜将其举证标准定得太高。如此通过举证责任分配的适度把控，实现维权人与侵权人的利益平衡。三是合理适用法定赔偿，统一裁判尺度。最高人民法院制定的当前知识产权司法保护的基本政策是“加强保护、分门别类、宽严适度”，这为我们确定知识产权商业维权赔偿金额提供了明确指引，即合理适用法定赔偿应切实做到“宽严适度”。一方面，应积极引导双方当事人对其损失或获利进行充分举证，避免一味适用法定赔偿，变相助长当事人举证惰性；另一方面，可以考虑引入法定赔偿酌定因素的分类机制，针对不同酌定因素，分配不同赔偿系数，最终由合议庭以所引系数合理确定赔偿金额，既能防止相同案件的不同裁判金额，也能有效减少自由裁量权空间过大带来的不利影响，最终实现裁判尺度统一。
□ 课题指导：沈毅青
课题负责人：杨金顺
课题组成员：林玮珊、林培阳、赖世耀
执笔人：赖世耀
